Fracaso jurídico anunciado

 A estas alturas del partido, a pocos se les escapará que la democracia representativa, en cuanto que paradigma de la participación política, decae cada vez más en favor de la democracia directa [1] en el discurso político actual (o, al menos, ese es el tenor general de las proclamas imperan actualmente).

Tras el humo y los restos bélicos del enfrentamiento que ha dejado la guerra (a la española) de las dos rosas, se vislumbra un hecho que, si bien sí se encontraba recogido en la prensa, no gozaba de especial atención, eclipsado por la batalla campal socialista: la intención del actual Presidente de la Generalitat, Carles Puigdemont, de convocar una consulta dentro de un año, por estas mismas fechas.

Sin estar movido más que por la intención de traerle lector el quebradero de cabeza con que abrirán el día los matinales dentro de un año, mi propuesta para quien lea estas líneas no es otra que dedicar un tiempo a darle una pensada [2].

De vez en cuando, la actualidad surrealista del país en que vivimos asalta al ciudadano con disquisiciones propias de las disputationes escolásticas que escapan al debate -o comprensión- público, cuestiones tales como: ¿acaso referéndum y consulta popular no referendaria no son lo mismo? ¿Acaso no es tal consulta un nombre para vestir de lagarterana lo que en verdad es un referéndum?

La respuesta rápida a ambas cuestiones es negativa. No, no son lo mismo. Y, como pasa siempre en estas ocasiones, hay que acudir al mundo jurídico (tan soporífero para unos, tan apasionante para otros) a fin de darle respuesta.

El lector a buen seguro recuerda la Ley de consultas no referendarias que aprobó el Parlamento de Cataluña [3], y el decreto [4] que en aplicación de tal Ley convocó la consulta. Recomiendo la lectura de las sentencias del Tribunal Constitucional 31/2015 y 32/2015, ambas de 25 de febrero de 2015, que estudian, respectivamente, recursos interpuestos frente a dichas normas.

Lo primero que habría que decir es que la participación política del ciudadano en los asuntos públicos es muy amplia en nuestro marco constitucional, y ello permite que pueda revestir diversas formas. En lo que ahora nos atañe, cabría empezar por afirmar que existen consultas populares, siendo que las mismas pueden ser referendarias (esto es, el referéndum) o no referendarias (consultas no referendarias). ¿Dónde está, pues, la diferencia? En la identidad del sujeto llamado a responder. Si la consulta se dirige al cuerpo electoral, llamado a emitir una opinión general sobre un tema mediante un procedimiento electoral, estamos ante un referéndum. Si, por el contrario, nos encontramos con que el destinatario de la consulta es un colectivo que no puede entenderse como el cuerpo electoral, estaremos ante una consulta no referendaria.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional [5] 103/2008, de 11 de septiembre: “El referéndum es, por tanto, una especie del género ʺconsulta popularʺ con la que no se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público, a través de cualesquiera procedimientos, sino aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral [6] (expresivo de la voluntad del pueblo…) conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas, siempre en relación con asuntos públicos cuya gestión, directa o indirecta, mediante el ejercicio del poder político por parte de los ciudadanos, constituye el objeto del derecho fundamental recogido por la Constitución en el art. 23.1 (…). Para calificar una consulta como referéndum o, más precisamente, para determinar si una consulta popular se verifica ʺpor vía de referéndumʺ (art. 149.1.32 CE) y su convocatoria requiere entonces de una autorización reservada al Estado, ha de atenderse a la identidad del sujeto consultado, de manera que siempre que éste sea el cuerpo electoral, cuya vía de manifestación propia es la de los distintos procedimientos electorales, con sus correspondientes garantías, estaremos ante una consulta referendaria”.

Por tanto, existen consultas tanto referendarias [7] (que vendría a incardinarse en el artículo 23.1 de nuestra Constitución) como no refrendarias (que encontrarían acomodo en el artículo 9.2 del texto constitucional, en cuanto referido a la participación en la vida política, económica, cultural y social). Puede preguntarse el lector qué ámbito queda para las consultas no referendarias, vista la definición de referéndum anterior. A ese respecto, cito por el interés que tiene el siguiente fragmento de la STC 31/2015, que señala que: “las consultas no referendarias recaban, en cambio, la opinión de cualquier colectivo (STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 69), por lo que articulan «voluntades particulares o colectivas, pero no generales, esto es, no imputables al cuerpo electoral» (STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ 2).Frente a las formas de participación política en las que se interviene en cuanto ciudadano (uticives), en las consultas populares no referendarias se participa a título individual (utisingulus) o como miembro de un colectivo, sea social, económico, cultural o de otra índole (utisocius)”.

En definitiva, si lo que se quiere consultar a la ciudadanía es su futuro político, caben pocas dudas de que verdaderamente nos encontraremos ante un referéndum. Si, por el contrario, la Administración desea consultar un aspecto específico a, pongamos, los estibadores portuarios, entonces esa consulta no tendrá naturaleza de referéndum.

El problema con la consulta catalana era que pretendía colar gato por liebre, y bajo el nombre de consulta no referendariaenmascaraba la intentona de convocar un referéndum, cuando, como todo alumno de Derecho sabe (o debiera saber), los nombres (el llamado nomen iuris dentro de la petulancia propia de lo jurídico) carecen de importancia pues hay que estar siempre a la verdadera naturaleza que la institución concreta reviste, más allá de su nomenclatura. Y, al tratarse de un referéndum, la Generalitat se encuentra fuera de su ámbito competencial, por invadir el estatal [8].

Frente a la pretensión de fondo que se entreveía en el proyecto soberanista (o independendista, o secesionista; llámese como quiera) catalán, es interesante y por ello traigo al artículo la siguiente reflexión que hace el Tribunal Constitucional:“queda fuera de la competencia autonómica formular consultas, aun no referendarias, que incidan sobre «sobre cuestiones fundamentales resueltas con el proceso constituyente y que resultan sustraídas a la decisión de los poderes constituidos. El respeto a la Constitución impone que los proyectos de revisión del orden constituido, y especialmente de aquéllos que afectan al fundamento de la identidad del titular único de la soberanía, se sustancien abierta y directamente por la vía que la Constitución ha previsto para esos fines. No caben actuaciones por otros cauces ni de las Comunidades Autónomas ni de cualquier órgano del Estado, porque sobre todos está siempre, expresada en la decisión constituyente, la voluntad del pueblo español, titular exclusivo de la soberanía nacional, fundamento de la Constitución y origen de cualquier poder político» (…)”.Y continúa la sentencia diciendo que: “[e]l planteamiento de concepciones que pretendan modificar el fundamento mismo del orden constitucional tiene cabida en nuestro ordenamiento, siempre que no se prepare o defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos, los derechos fundamentales o el resto de los mandatos constitucionales, y el intento de su consecución efectiva se realice en el marco de los procedimientos de reforma de la Constitución, pues el respeto a esos procedimientos es, siempre y en todo caso, inexcusable…]”.

En definitiva, que “el objeto de las consultas populares tampoco puede desbordar «el ámbito de las competencias autonómicas y locales, por lo que es evidente que no puede haber afectación alguna del ámbito competencial privativo del Estado»” [9].

Lo cierto es que de la Ley catalana de consultas, el Tribunal Constitucional sólo entendió que las consultas generales no referendarias en verdad sí lo eran, pero dejó incólume la parte de la Ley que regulaba las consultas sectoriales (porque su destinatario no es, argumentaba, el cuerpo electoral).

Poco debe extrañarnos nuestra normativa en torno al referéndum en cuanto quedispone que sea materia exclusiva del Estado. Echando un ojo al panorama constitucional comparado, la regulación, aunque muy dispar (por ejemplo, mientras en Francia no puede existir referéndum de iniciativa no gubernamental que verse sobre la derogación de leyes, en Italia, por el contrario, ello se permite, con algunas salvedades -véase la leyes tributarias-[10] ). La perspectiva comparada resulta siempre útil. Vemos la similitud, por ejemplo, en la Constitución italiana, que otorga a las Regiones en que se divide el Estado italiano competencia para convocar referéndums, pero éstos han de versar exclusivamentesobre leyes y disposiciones normativas regionales.

El análisis realizado en este artículo tiene como objeto brindar al lector un breve acercamiento a la doctrina constitucional imperante en este ámbito, doctrina que, evidentemente, resulta también aplicable a la consulta que ahora tiene en mente Puigdemont de la que se podría decir, en un juicio rápido, que adolecerá de los mismos problemas que la anterior.Lo curioso es que, ahora, el asidero del que pretende prenderse la Generalitat es la naturaleza vinculante de la consulta, cuando el que sea o no vinculante no afecta en absoluto a su posible categorización como referendaria [11].

[1] A este respecto, conviene matizar que si bien la “democracia representativa” encontraría su acomodo en el artículo 23.1 de la Constitución, que regula la participación política de los ciudadanos, el Tribunal Constitucional (desde la STC 119/1995, de 17 de julio) entiende que tanto el resto de modalidades de participación de los ciudadanos en asuntos públicos que se van derivando de la Constitución como las modalidades que el legislador ordinario (sea estatal o autonómico) pueda establecer,en ninguno de los dos casos emanan del citado artículo, sino que componen un tertiumgenus entre la “democracia representativa” y la “democracia directa”, recibiendo el mismo el nombre de “democracia participativa”.

[2] Abogo por la incorporación a nuestro diccionario del término, no sólo como participio, sino como sustantivo.

[3]Ley del Parlamento de Cataluña 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no refrendarias y otras formas de participación ciudadana.

[4] Decreto del Presidente de la Generalitat de Cataluña 129/2014, de 27 de septiembre.

[5] En adelante, STC.

[6] La STC 13/2009, de 19 de enero, aclara que: “el cuerpo electoral no se confunde con el titular de la soberanía, esto es, con el pueblo español (art. 1.2 CE). Este cuerpo electoral está sometido a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), en tanto que el pueblo soberano es la unidad ideal de imputación del poder constituyente y como tal fundamento de la Constitución y del Ordenamiento”.

[7] Reguladas en la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, reguladora de las distintas modalidades de referéndum, adoptada por el mandato del artículo 92.3 de forma específica, y más general de los artículos 23.1 y 81.1, todos ellos de la Constitución.

[8]STC 31/2015: “la Constitución atribuye al Estado, como competencia exclusiva, la «autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum» (art. 149.1.32 CE), competencia que, de conformidad con la jurisprudencia, «no puede limitarse a la autorización estatal para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum, sino que ha de extenderse a la entera disciplina de esa institución, esto es, a su establecimiento y regulación» (STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 69)”.

[9]STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 69. Resulta preciso señalar también que, de cara a las consultas en el ámbito local, no hay que perder de vista la competencia sobre la regulación básica del ámbito local que la Constitución atribuye al Estado en el artículo 149.1.18ª.

[10] La Constitución francesa lo regula en sus arts. 3 y 11 (este último se encuentra modificado); la italiana en los arts. 75 y 123; y la portuguesa en los arts. 115 (con especial profundidad) y 164 (en cuanto otorga a la Asamblea de la República competencia exclusiva sobre su regulación).

[11] STC 31/2015, de 25 de febrero.“[l]a circunstancia de que no sea jurídicamente vinculante resulta de todo punto irrelevante, pues es obvio que el referéndum no se define frente a otras consultas populares por el carácter vinculante de su resultado”.

-Iñigo Bilbao

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