Más claro, ¿agua?

Por Iñigo Bilbao.

Hará algún tiempo escuché como un magistrado del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco relataba la manida anécdota que involucra al Juez del Tribunal Supremo de los EE.UU. Oliver Wendell Holmes Jr. y al Juez Federal Learned Hand. Según el relato, a la hora de despedirse, el segundo le dice al primero “bueno, señor, adiós. ¡Haga Justicia!”, a lo que el primero le responde “ése no es mi trabajo. Mi trabajo es aplicar el Derecho”.

A pesar de existir versiones distintas para la misma historia, como siempre acaba sucediendo con este tipo de anécdotas, lo cierto es que la misma refleja muy bien lo que es la concepción del Derecho que cada juez o magistrado puede tener. Y sobre esta cuestión orbita un debate bastante actual, e importado, como tantas otras cosas, del mundo anglosajón (especialmente de los EE. UU.) sobre cuáles son los elementos que intervienen en el proceso judicial para lograr la aplicación de la norma a un supuesto de hecho concreto (el caso enjuiciado). Es decir, qué criterios intervienen en la decisión del juez para aplicar una norma (y su consecuencia jurídica) a un supuesto de hecho concreto.

Es, como digo, en los Estados Unidos, donde la tarea de predecir la actuación de los jueces a la hora de resolver este o aquel asunto está más avanzada. Los criterios de predicción varían: el color político del que nombra al juez, la ideología del último, su concepción del Derecho, etc.

Si bien en Estados Unidos estas dinámicas o estudios se basan en su Tribunal Supremo, aquí, en España, deberían versar sobre nuestro Tribunal Constitucional. En verdad, en nuestro país no hay sino ligeros atisbos que se acaban enredando con el reduccionismo propio del periodismo de titulares. Las pocas predicciones existentes sobre el resultado judicial se acaban asentando en el color del partido que propuso y votó a favor del magistrado concreto, trasladando automáticamente la ideología del partido que nombra al magistrado nombrado.

Es hora de reconocer que tal salto lógico no es sino un error, y que la predictibilidad, de existir, no se basa en ese criterio (o, cuando menos, no únicamente). Véanse como ejemplos el del Estatuto de Cataluña, en el que el “conservador” D. Guillermo Jiménez votó con los “progresistas”, sin hacer voto particular alguno, como sí hicieron sus compañeros “conservadores” (fíjense que, tras el placet del PSOE al Estatuto, la bancada “progresista” optó por tumbar varios artículos); otro ejemplo podría ser el de la reforma que la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, operó sobre la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, en materia de ejecución de sus resoluciones. En ese caso, la magistrada Dña. Encarnación Roca Trías, “progresista” que entró por el llamado quinto turno a la Sala Primera del Tribunal Supremo, no siguió la línea discrepante de sus compañeros “progresistas”, manifestada en varios votos particulares.

Tan sólo son dos ejemplos (siendo además de los mediáticos, que uno podría pensar que son los casos en que más coherencia habrían de guardar las mal llamadas bancadas progresista y conservadora) de los múltiples que se pueden hallar. La inevitable conclusión es que no tenemos aún desarrollada ciencia alguna que se dedique con seriedad (esto es, aplicando el método científico) a estas cuestiones, por lo que siempre que se avecina una resolución mediática del Tribunal Constitucional, nos vemos en la obligación de volver a los manidos y poco útiles “argumentarios” ya señalados, referentes a quién puso a cada cual.

Pero más allá de estas cuestiones, lo que en verdad sugiere la anécdota que encabeza este artículo es la riqueza que en cuanto a corrientes interpretativas tiene el Derecho. Lo cierto es que al hilo de esta cuestión, sin ir más lejos escuché hace poco una conversación entre dos ciudadanos, que habrá sido escenificada y percibida por el lector de tanto en tanto. El primer ciudadano le dijo al segundo, con tono crítico: “¡la Ley debería ser clara! Así no habría discusiones”.

Si uno analiza el enunciado, cae pronto en la cuenta de que la claridad de la que habla el ciudadano es aquella que es sinónima de “indiscutible”. Parece que la claridad de la norma redundaría en que su contenido fuese indiscutible, cuestión que a buen seguro suscribirían los numerosos adeptos de la seguridad jurídica y del garantismo legalista.

Sin embargo, el Derecho, lejos de la exactitud de las matemáticas, es la ciencia de lo interpretable. Y ha de seguir siéndolo, a juicio de quien suscribe estas líneas. De ahí que existan numerosas corrientes y concepciones del Derecho. Quienes le han pretendido negar tal carácter (en esencia, los formalistas jurídicos) han tratado de buscar soluciones en la lógica formal (básicamente, en el llamado silogismo o subsunción judicial[1]), con los irremediables errores que todo formalismo conlleva[2].

Lo cierto es que los ordenamientos jurídicos salieron hace tiempo del esquema kelseniano de las reglas (en el que se buscaba, imponiendo un importante rigor formal, un cierto automatismo en la aplicación de la norma por parte del juez). Se abre entonces la cuestión, desde la óptica de lo constitucional y en palabras de Ferrajoli, de hacia qué constitucionalismo vamos: hacia el argumentativo o principialista (los derechos fundamentales como valores o principios morales, de normatividad más débil, y necesitados de la ponderación judicial —discrecionalidad judicial–, lo que, según Ferrajoli, deslegitimaría la actividad judicial) o hacia el normativo o garantista (los derechos fundamentales como reglas, con normatividad fuerte, postura hacia la que se inclina el autor italiano)[3].

Por el contrario, para otros autores como Luis Prieto Sanchís, teniendo en cuenta que cada vez más la labor de los Tribunales Constitucionales se aproxima a la judicial review propia del mundo anglosajón que autores como Dworkin ya desgranaron, las Constituciones de principios exigen de la ponderación judicial, y, precisamente por ello, de la argumentación jurídica[4]. En otras palabras, requieren de deliberación, y es que en contra de lo que los ciudadanos del ejemplo señalaban, la pretendida claridad normativa no es sino una quimera, lo que no quiere decir que la norma haya de ser oscura, sino que ha de ser interpretable, esto es, que pueda ser objeto de interpretaciones múltiples y variadas.

Yéndonos a un nivel de mayor abstracción, es interesante como José Luis Martí defiende la democracia deliberativa como sistema de gobierno, donde la legitimidad de las decisiones venga por la deliberación democrática (por el procedimiento), más que por la decisión finalmente adoptada[5]. De hecho, Ricardo de Ángel Yágüez, catedrático emérito de Derecho civil de la Universidad de Deusto, tiene un libro de recomendable lectura titulado “¿Es bello el Derecho?” donde precisamente uno de sus epígrafes lleva por título “La controversia jurídica. La belleza de la argumentación”, que supone la síntesis de lo hasta aquí tratado. El Derecho como moneda de dos caras: de un lado, como creación fruto de la deliberación; y por otro, como realidad sujeta constantemente a deliberación (en otros términos, sujeta a la dogmática jurídica).

A modo de cierre recojo una reflexión del gran jurista italiano Piero Calamandrei, que hablaba de la “crisis de incomprensión de la importancia del Derecho”[6], lo que a juicio de quien escribe estas líneas es sinónimo de “incomprensión de la importancia de la deliberación jurídica”.

Y es que lo deliberativo es sintomático de lo democrático.

Fuentes:

ATIENZA, M. Curso de argumentación jurídica. Editorial Trotta. Madrid, 2013. PP. 40 – 47, 69 – 74 y 86 – 89.

DE ÁNGEL YÁGÜEZ. ¿Es bello el Derecho? Respuesta ilustrada con una antología. Editorial Civitas, Thompson Reuters, 2016. P. 360.


[1] Ante el supuesto de hecho enjuiciado (supuesto de hecho concreto o específico), el juez ha de observar si ese supuesto de hecho guarda una relación de especie/género con el supuesto de hecho contemplado en la norma (supuesto de hecho genérico). De ser así, tendría el deber de aplicar las consecuencias jurídicas que la norma establece. La subsunción también se ha denominado silogismo judicial, tomando como premisa mayor la norma jurídica, como premisa menor el supuesto de hecho concreto (el caso que se enjuicia) y siendo la aplicación de la norma la conclusión del silogismo (al modo de la lógica formal, p ˄ q → s).

[2] Baste recordar la necesidad, siempre olvidada por los formalistas, de la doble justificación,tanto interna como externa. Interna al silogismo (justificar que la conjunción de las premisas implica lógicamente la conclusión —la aplicación de la norma–). Y externa al mismo (justificar la elección de las premisas).

[3] Obra “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, de Luigi Ferrajoli, citada en ATIENZA, M. Curso de argumentación jurídica. Editorial Trotta. Madrid, 2013. PP. 86 – 89.

[4] Obra “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”, citada en ATIENZA, M. Curso de argumentación jurídica. Editorial Trotta. Madrid, 2013. PP. 69 – 74.

[5] Obra “La república deliberativa. Una teoría de la democracia”, citado en ATIENZA, M. Curso
de argumentación jurídica. Editorial Trotta. Madrid, 2013. PP. 40 – 47.

[6] Obra “Fe en el Derecho”, citada en DE ÁNGEL YÁGÜEZ. ¿Es bello el Derecho? Respuesta ilustrada con una antología. Editorial Civitas, Thompson Reuters, 2016. P. 360.

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